Helmut Brokelmann - 27/01/2009
La Comisión Europea ha publicado la largamente esperada comunicación sobre sus prioridades de actuación en la aplicación de la prohibición de las conductas abusivas cometidas por empresas en posición de dominio. El documento se refiere concretamente a los abusos de exclusión, que son aquellas conductas con las que la empresa dominante pretende expulsar a sus competidores del mercado o dificultar su entrada y expansión en el mismo, aplicando, por ejemplo, temporalmente unos precios extraordinariamente bajos.
En esta comunicación, la Comisión parece responder a la críticas recibidas en el pasado por tender a proteger -en contraste con el Derecho antitrust estadounidense- a los competidores de la empresa dominante en lugar de proteger la competencia. Se preguntará el lector: ¿dónde está la diferencia?
Lo primero que hay que dejar claro es que lo que podría parecer una intervención contraria a los intereses del consumidor a corto plazo, en muchos casos será de indudable beneficio para la competencia y, por tanto, para el bienestar del consumidor a largo plazo. A modo de ejemplo, el hecho de que la Comisión prohibiera a Hoffmann-La Roche o a Michelin la aplicación de descuentos que fidelizaban a sus clientes podría parecer, a primera vista, una medida que no beneficia al consumidor, pues éste podría beneficiarse de que dichos descuentos quedaran reflejados en los precios finales de venta. Sin embargo, el carácter abusivo de los descuentos de fidelidad deriva de sus posibles efectos de exclusión de competidores a largo plazo. Si los clientes ya sólo compran los productos de la empresa dominante para beneficiarse de los descuentos que ésta concede, la cuota de mercado de la empresa dominante seguirá incrementándose hasta que sus competidores acaben desapareciendo del mercado. Pero una vez excluidos los competidores, la empresa dominante podría elevar sus precios drásticamente sin temer una respuesta competitiva de sus competidores, lo cual pone de manifiesto que, al final, el consumidor saldría perdiendo porque la conducta ha alterado la estructura competitiva del mercado.
En otros casos, la intervención de la Comisión para salvaguardar la competencia ha sido más discutida. En el famoso asunto Microsoft, la Comisión entendió que la integración del Windows Media Player en el sistema operativo de Windows constituía un abuso anticompetitivo, porque a la larga tendería a eliminar del mercado a otros oferentes de reproductores multimedia, si bien a corto plazo los beneficios para los consumidores de contar con un reproductor integrado sin coste adicional parecían evidentes. Por ello, y no sólo en este asunto, muchos se preguntaron si realmente se estaba protegiendo el proceso competitivo o si más bien se trataba de proteger a los competidores de Microsoft en este mercado.
En todos estos casos, la cuestión reside, en última instancia, en determinar si la aplicación del artículo 82 del Tratado de las Comunidades Europeas está sirviendo para proteger a un competidor ineficiente -en cuyo caso la competencia y, por tanto, los consumidores, no saldrían beneficiados- o si, por el contrario, la prohibición de una conducta abusiva protege a unos competidores eficientes, cuya permanencia en el mercado refuerza el proceso competitivo y, por ende, el bienestar de los consumidores.
La nueva comunicación de la Comisión Europea parece decantarse -por primera vez con claridad en los más de 50 años de aplicación del artículo 82 del Tratado CE, que prohíbe los abusos de posición de dominio- por la protección del proceso competitivo, descartando que vaya a aplicar esta norma para proteger a los competidores de la empresa dominante. Con ello, la Comisión se inclina definitivamente por la defensa del bienestar de los consumidores, puesto que en los abusos de precios -descuentos, estrechamientos de márgenes, precios bajo coste- la Comisión examinará si la conducta en cuestión impide la entrada o expansión en el mercado de un competidor tan eficiente como la empresa dominante.
Del mismo modo, el nuevo enfoque de la Comisión permitirá a la empresa dominante demostrar que su conducta está justificada por motivos de eficiencia, como ya ocurre en el marco de los acuerdos restrictivos y del control de las operaciones de concentración. La Comisión ya ha aplicado esta nueva línea en algunos casos, como en la decisión del año 2007 que impuso una sanción de 152 millones de euros a Telefónica. En ese caso, el propio operador dominante hubiera incurrido en pérdidas si hubiera tenido que pagar los precios mayoristas que cobraba a sus competidores en el mercado de banda ancha.
La práctica futura tendrá que mostrar qué alcance da la Comisión al nuevo enfoque propuesto y si, por otra parte, las autoridades nacionales de la competencia y los jueces nacionales competentes para la aplicación del artículo 82 del Tratado CE acabarán siguiendo la senda marcada por las nuevas directrices de la Comisión.
Helmut Brokelmann. Socio de Howrey Martínez Lage
